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TESTAMENTO BIOLOGICO: NORME REDAZIONALI E APPLICATIVE

Notizia inserita in data: 14/5/2018

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TESTAMENTO BIOLOGICO: NORME REDAZIONALI E APPLICATIVE

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La Legge 22 dicembre 2017, n. 219 in materia di consenso informato e di disposizioni anticipate di trattamento – da ora DAT –, entrata in vigore il 31 gennaio 2018, apre la strada alla possibilità di redigere il testamento biologico. Il Legislatore, tramite tale intervento, ha perseguito l’obiettivo di mettere a disposizione della persona uno strumento attraverso il quale la stessa possa fornire indicazioni circa i trattamenti sanitari ai quali sottoporsi o meno, per il caso in cui si dovesse eventualmente trovare in condizioni d’incapacità di autodeterminarsi.

La normativa, in ossequio ai principi stabiliti dalla Costituzione e dalla Carta dei Diritti Fondamentali dell’Unione Europea, si propone di tutelare il diritto alla vita, alla salute, alla dignità ed all’autodeterminazione e ribadisce l’assunto fondamentale secondo il quale “nessun trattamento sanitario può essere iniziato o proseguito se privo del consenso libero e informato della persona interessata, tranne che nei casi espressamente previsti dalla legge”.

Muovendo da tale postulato, la Legge in parola detta la disciplina inerente alla possibilità di formulare le DAT e ne delinea presupposti, requisiti, forme e modalità per il relativo esercizio.

Innanzitutto è bene precisare che le disposizioni che la persona può anticipatamente fornire possono riguardare accertamenti diagnostici, scelte terapeutiche ed ogni singolo trattamento sanitario. In particolare è stato definitivamente sciolto ogni dubbio, circa la possibilità di rifiutare la nutrizione e l’idratazione artificiale, poiché, a mente del quinto comma dell’art. 1 della nuova normativa, esse devono considerarsi quali modalità di “somministrazione, su prescrizione medica, di nutrienti mediante dispositivi medici” e, pertanto, quali “trattamenti sanitari” veri e propri.

Per quanto attiene ai requisiti soggettivi necessari al fine di poter validamente esprimere le proprie DAT, essi vengono individuati dal Legislatore nella maggiore età, nonché nella capacità di intendere e volere, mentre, relativamente ai presupposti oggettivi, condizione essenziale è rappresentata dall’adeguata e preventiva informazione medica in merito alle conseguenze delle proprie scelte che, al pari di ogni altra decisione circa la possibilità di ricevere un trattamento sanitario, deve essere preventivamente fornita dal personale medico.

 

Rimane non del tutto chiaro, invece, quale sia la precisa portata del disposto secondo cui sarebbe possibile formulare le DAT “in previsione di un’eventuale futura incapacità di autodeterminarsi”, in quanto non viene esplicitato se sia necessaria la concreta esistenza di una patologia del soggetto interessato che renda ragionevolmente prevedibile l’ipotesi di un’imminente incapacità invalidante o se, invece, il dettato normativo consenta di effettuare in qualsiasi momento il proprio biotestamento.

Sebbene la suddetta formulazione non sia del tutto esplicita, parrebbe logicamente più pertinente propendere in favore della seconda interpretazione proposta, in quanto, sposando invece la prima delle due, si escluderebbero necessariamente i casi in cui l’incapacità di autodeterminarsi non sia il risultato del decorso di una patologia, bensì l’infausto esito di un evento dannoso accidentale.

 

                Con riferimento alla forma con cui è possibile manifestare le proprie DAT, il Legislatore ha individuato tre possibilità: l’atto pubblico notarile, la scrittura privata autenticata dal notaio o la scrittura privata consegnata personalmente dal disponente presso l’Ufficio dello Stato Civile del proprio Comune di residenza, il quale avrà l’onere di annotarle in apposito registro, oppure direttamente presso le strutture sanitarie. A tal proposito è bene evidenziare che purtroppo, ad oggi, i Comuni non hanno ancora predisposto una struttura sufficientemente funzionale per garantire al cittadino l’agevole esercizio del proprio diritto a redigere il testamento biologico e, soprattutto, come meglio si dirà nel prosieguo, essi non sono attrezzati per assicurare un’adeguata conoscibilità da parte di tutte le aziende sanitarie nazionali delle DAT validamente espresse. Ad ogni modo, a prescindere dalla forma prescelta, per espressa previsione normativa gli atti contenenti le DAT non scontano alcun tipo d’imposta di registro o di bollo, né qualsiasi altra tassa, diritto o tributo.

 

Occorre fare menzione, a questo punto, dei casi in cui il soggetto che intenda rilasciare le proprie DAT sia incapace di sottoscriverle a causa delle proprie condizioni fisiche: la Legge 219/2017, in primo luogo, ricalca quanto previsto dalla Legge Notarile, disponendo che l’atto a mezzo del quale si ricevono le DAT sia stipulato alla presenza di due testimoni. La nuova norma, inoltre, per il soggetto affetto da particolari disabilità, prevede anche la possibilità di manifestare le proprie DAT attraverso una videoregistrazione od altro dispositivo che consenta l’adeguata ed in equivoca comunicazione delle stesse e che ne garantisca la certezza della provenienza.

 

Parimenti, attraverso le medesime forme, è possibile per il soggetto interessato modificare, rinnovare o revocare le proprie DAT in qualsiasi momento e, nei casi in cui dovessero sussistere ragioni di emergenza o particolare urgenza tali da rendere impossibile il rispetto dei suddetti canoni formali, è prevista l’opportunità di esercitare la revoca tramite una semplice dichiarazione verbale raccolta o videoregistrata da un medico alla presenza di due testimoni.

 

Di assoluto rilievo è la possibilità, accordata al disponente, di nominare un fiduciario che lo sostituisca nei rapporti con i medici e che ne faccia le veci nell’eventualità in cui egli non si trovi in condizione di provvedere da sé all’esecuzione delle proprie DAT. La normativa detta naturalmente i requisiti necessari al fine di poter rivestire l’incarico di fiduciario e li individua nella maggiore età e nella capacità di intendere e di volere.

 

L’accettazione della nomina da parte del fiduciario avviene tramite la sottoscrizione delle DAT, ovvero con apposito atto successivo che si allega ad esse e, contestualmente all’assunzione dell’incarico, ne viene rilasciata al fiduciario una copia. Ovviamente, in considerazione della natura recettizia del rapporto, il fiduciario può, con atto scritto da comunicare al disponente, rinunciare alla nomina. In tale ipotesi, nonché nei casi di mancanza dell’esercizio della facoltà di designazione o se il fiduciario sia deceduto o divenuto incapace, le DAT mantengono la piena efficacia relativamente alla volontà del disponente in esse manifestata e, in caso di necessità, sarà compito del giudice tutelare nominare un amministratore di sostegno che sia investito dei medesimi compiti che spetterebbero al fiduciario.

 

Si noti che la Legge 219/2017 non preclude la possibilità di indicare più di un fiduciario, ma, come osservato nel comunicato stampa del Consiglio Nazionale del Notariato, al fine di evitare possibili contrasti, sarebbe opportuno evitare la nomina di più soggetti. Tuttavia, per il solo caso in cui il fiduciario non possa o non voglia accettare l’incarico o quest’ultimo venga meno per qualsiasi causa, potrebbe essere consigliabile la preventiva indicazione di una seconda persona che subentri alla prima nominata.

 

            È appena il caso di precisare che, in virtù della natura personalissima dell’atto contenente le DAT, il fiduciario eventualmente designato riveste un ruolo di mero esecutore della volontà del disponente, il quale, conseguentemente, può in ogni momento revocare l’incarico tramite le medesime modalità previste per la nomina e senza obbligo di fornire alcuna motivazione.

 

                Alla luce del carattere primario e fondamentale dei diritti dell’individuo sui quali le DAT incidono, ossia il diritto alla salute ed alla vita, il Legislatore, in ottica di offrire per essi la maggior tutela possibile, si è occupato di regolare le ipotesi in cui è possibile contravvenire alla volontà del disponente. In particolare, un primo limite invalicabile posto alla libertà di scelta di quest’ultimo risiede nella previsione secondo cui nessuno può esigere trattamenti sanitari contrari a norme di legge od alla deontologia professionale ovvero alle pratiche clinico-assistenziali e, correlativamente, il medico a cui vengano richiesti, è pienamente legittimato ad opporre il suo rifiuto. In secondo luogo, in deroga all’obbligo generale posto in capo al medico di rispettare le DAT, la nuova normativa prevede che queste possano essere “disattese, in tutto o in parte, dal medico stesso, in accordo con il fiduciario, qualora esse appaiano palesemente incongrue o non corrispondenti alla condizione clinica attuale del paziente ovvero – quando siano sopravvenute – terapie non prevedibili all’atto di sottoscrizione, capaci di offrire concrete possibilità di miglioramento delle condizioni di vita” del paziente.

 

Appare naturale a questo punto chiedersi quale sia la sorte delle DAT nei casi in cui manchi l’accordo necessario tra medico e terzo fiduciario circa l’opportunità, nei limiti sopra menzionati ed imposti dalla Legge, di derogare alla volontà del disponente. Per tali circostanze il Legislatore ha previsto che la decisione sia demandata al Giudice tutelare, il quale deve pronunciarsi su ricorso del legale rappresentante della persona interessata, del medico, del direttore della struttura sanitaria ovvero da uno dei soggetti indicati dall’art. 406 del codice civile.

 

A seguito dell’analisi proposta circa le modalità necessarie al fine di esprimere validamente le proprie DAT, viene spontaneo interrogarsi in merito ai modi di pubblicizzarle e, pertanto, portare il proprio “testamento biologico” a conoscenza dei terzi. Il Legislatore, a tal proposito, ha previsto innanzitutto che le DAT vengano annotate in un apposito registro, ove già istituito, presso il Comune di residenza del soggetto che le ha validamente manifestate. Secondariamente, è possibile pubblicare le proprie DAT in registri sanitari tenuti da quelle Regioni che abbiano predisposto una modalità telematica per la gestione della cartella clinica. In tali ultimi casi il soggetto interessato ha la facoltà di scegliere se far pubblicare in questi registri la copia delle proprie DAT, ovvero se optare per iscrivere in essi esclusivamente il nominativo del fiduciario preposto alla loro esecuzione o l’indicazione del luogo dove esse sono reperibili.

 

Ad oggi, purtroppo, manca un registro nazionale che permetta un’adeguata conoscibilità delle DAT anche per il caso in cui la persona che le abbia validamente espresse sia ricoverata in una regione diversa da quella in cui risiede o mantiene il suo abituale domicilio. Nella Legge 219/2017, infatti, è rinvenibile il riferimento ai soli registri regionali ma, ciò nonostante, la Legge di Bilancio per il 2018 ha stanziato 2 milioni di euro per istituirne uno su base nazionale che garantisca un idoneo sistema pubblicitario delle DAT. Parallelamente a tale intervento del Legislatore è da sottolineare un’importante iniziativa del Notariato, il quale, nell’intento di sopperire alle evidenti lacune ad ora presenti relativamente alla conoscibilità dei testamenti biologici validamente espressi, ha quasi ultimato un registro nazionale, che sarà consultabile da parte di tutte le aziende sanitarie italiane, ma che, per ovvi motivi di tutela della privacy, non sarà accessibile al pubblico.

 

A conclusione dell’analisi finora proposta è utile, a parere di chi scrive, un breve cenno alle regole di diritto transitorio che il Legislatore ha ritenuto opportuno dettare esplicitamente nell’art. 6 delle Legge 219/2017, rubricato appunto “Norma transitoria”. In particolare, la disposizione in parola stabilisce che “ai documenti atti ad esprimere le volontà del disponente in merito ai trattamenti sanitari, depositati presso il comune di residenza o presso un notaio prima della data di entrata in vigore delle presente legge, si applicano le disposizioni della medesima legge”, sancendo così inequivocabilmente la retroattività della nuova normativa.

 

All’esito del fondamentale intervento legislativo appena entrato in vigore permangono ugualmente alcuni dubbi circa lo spettro di tutela effettivamente offerto alla persona dalla nuova normativa e, nello specifico, se questa si dimostrerà idonea al fine di contemperare tutti i delicatissimi diritti sui quali incide, ma, ciò nonostante, ad oggi sarebbe possibile solamente avanzare premature speculazioni che, seppur fondate, necessiterebbero di tempo ed autorevoli interventi giurisprudenziali per trovare risposte appropriate. In ogni caso resta il fatto che, ad oggi, attraverso un atto notarile, è già possibile redigere un testamento biologico pienamente valido ed immediatamente consultabile da tutte le aziende sanitarie italiane.

 

Dott. Enrico Ruggiu


Notaio Pallino

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